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审查指南

第二部分 实 质 审 查

第一章 不授予专利权的申请


1. 引言法1 授予专利权的发明创造必须有利于其推广应用,促进我国科学技术的发展和适应社会主义现代化建设的需要。考虑到国家和社会的利益,专利法对其保护的范围做了某些限制性规定,一方面,专利法第五条规定,对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造不授予专利权;另一方面,专利法第二十五条规定了不授予专利权的项目。

2. 依照专利法第五条不授予专利权的发明创造

专利法第五条的规定,是指如果一项发明创造的公开、使用、制造违反了国家法律、社会公德或者妨害了公共利益,不能被授予专利权。这是一个总的原则。国家法律、社会公德和公共利益的含义较广泛,常因时期、地区的不同而有所变化,有时由于原有的法律作了修改,某些限制因而被解除。因此,审查员在以专利法第五条作为根据时,必须注意这一特点。法5 2.1 违反国家法律的发明创造

国家法律,是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律及其有关的主要基本原则。它不包括其他的行政法规和规章。

一项发明创造本身的目的与国家法律相违背,则不能被授予专利权。例如,用于赌博的设备、机器或工具;吸毒的器具;伪造国家货币、票据、公文、证件、印章、文物的设备等都属于违反国家法律的发明创造,不能被授予专利权。

如果发明创造本身的目的并没有违反国家法律,但是由于被滥用而违反国家法律的则不属此列。例如,以国防为目的的各种武器、以医疗药为目的的各种毒药、麻醉品、镇静剂、兴奋剂和娱乐为目的的棋牌等。

此外,如果国家法律禁止专利产品的销售,或者禁止依专利方法制造的产品的销售,那么这种产品发明创造或者制造这种产品的方法发明是不能依照专利法第五条规定拒绝授予专利权的。法5 2.2 违反社会公德的发明创造

社会公德,是指公众普遍认为是正当的,并被接受的伦理道德观念。它的内涵随着时间的推移和社会的进步不断地发生变化。

如果一项发明创造在客观上与社会公德相违背,不能被授予专利权。例如,带有暴力凶杀或者淫秽的图片或者照片的外观设计,非医疗目的的人造性器官或者其替代物,人与动物交配的方法等发明创造违反道德风俗,不能被授予专利权。法5 2.3 妨害公共利益的发明创造

妨害公共利益,是指发明创造以致人伤残或损害财物为手段实现其目的,从而会给国家和社会造成危害或者使其正常秩序受到影响。

如果一项发明创造在客观上是妨害公共利益的,不能被授予专利权。例如,一种可使盗窃者双目失明或者会使用不慎者造成失明的防盗窃装置,不能被授予专利权。

但是,如果一项发明创造由于利用或者被滥用而可能造成危害的,则不属此列。例如,可能造成污染的工艺方法,对人体有副作用的药品,残留量高的农药,放射性诊断与治疗的设备等,不能以“妨害公共利益”为理由拒绝授予专利权。法5 2.4 部分违法的发明创造

一件申请中含有违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的内容,或者一项发明创造的一部分违反专利法第五条的规定,其他部分是合法的技术方案,称为部分违法的申请或者部分违法的发明创造。对于这样的申请和发明创造,审查员在审查时,应当通知申请人进行修改,删除违反专利法第五条的部分。如果申请人不同意删去违反的部分,就不能被授予专利权。例如,一项“投币式弹子游戏机”的发明创造。游戏者如果达到一定的分数,则机器抛出一定的钱币。审查员应当通知申请人将抛出钱币的部分删除或修改,使之成为一个单独的投币式游戏机。否则,它即使是一项新的有创造性的技术方案,也不能被授予专利权。

3. 依照专利第二十五条不授予专利权的项目

如果专利申请的内容属于专利法第二十五条所列各项的范围,则不能被授予专利权。专利法第二十五条所列的不授予专利权的项目不仅适用于发明,也适用于实用新型。

法25.1(1) 3.1 科学发现

科学发现,是指对自然界中客观存在的未知物质、现象、变化过程及其特性和规律的揭示。科学理论是对自然界认识的总结,是更为广义的发现。它们都属于人们认识的延伸。这些被认识的物质、现象、过程、特性和规律不同于改造客观世界的技术方案,不是专利法意义上的发明创造,因此不能被授予专利权。例如,发现卤化银在光照下有感光特性,这种发现不能被授予专利权,但是根据这种发现造出感光的胶片以及制造方法则可以被授予专利权。又如,发现了自然界存在的一种物质,不能被授予专利权,但是把这种物质从混合物中分离出来的方法可以被授予专利权。

应当指明,发明和发现虽有本质的不同,但是两者关系密切。通常,很多发明是建立在发现的基础之上的。进而,发明又促进了发现。发明与发现的这种密切关系在化学物质的用途发明上表现最为突出。当发现某种物质的特殊性质之后,利用这种性质的用途发明则应运而生。法25.1(2) 3.2 智力活动的规则和方法

智力活动,是指人的思维运动,它源于人的思维,经过推理、分析和判断产生出抽象的结果或者必须经过人的思维运动作为媒介才能间接地作用于自然产生结果,它仅是指导人们对其表达的信息进行思维、识别、判断和记忆,而不需要采用技术手段或者遵守自然法则,不具备技术特征。因此指导人们进行这类活动的规则和方法不能被授予专利权。例如,下列各项是不能被授予发明专利权的例子。
审查专利申请的特殊方法;
组织、生产、商业实施和经济管理的方法及制度;
交通行车规则、时间调度表、比赛规则;
演译、推理和运筹的方法;
图书分类规则、字典的编排方法、情报检索的方法、专利分类法;
日历的编排规则和方法;
仪器和设备的操作说明;
各种语言的语法、汉字编码的方法;
计算机的语言及计算规则;
速算法或口诀;
数学理论和换算方法;
心理测验方法;
教学、授课、训练和训兽的方法;
各种游戏、娱乐的规则和方法;
统计、会计和记帐的方法;
乐谱、食谱;
祛病、强身和健身的方法;
疾病普查的方法和人口统计的方法。

计算机程序是一种为了得到某种结果而由计算机执行的代码化指令序列,是一种数学算法的表达形式的集合,它所体现的是一种智力活动的规则和方法,因而不能授予专利权。

但是,如果把计算机程序输入给计算机,将其软件和硬件作为整体考虑,确实对现有技术作出改进,并具有技术效果,构成完整的技术方案,则不论它是涉及自动化技术处理过程等实用性能上的改进,还是涉及计算机系统内部工作性能上的改进,都不应仅仅因为该发明专利申请含有计算机程序而不能授予专利权(参见本部分第九章)。法25.1(3) 3.3 疾病的诊断和治疗方法

疾病的诊断和治疗方法是指以有生命的人或者动物为直接实施对象,进行识别、确定或消除病因或病灶的过程。

上述的诊断方法,是指为识别、研究和确定有生命人体或动物病因或病灶状态的全过程。上述的治疗方法,是指为使有生命人体或动物恢复或获得健康,进行阻断、缓解或消除病因或病灶的过程。

出于人道主义的考虑和社会伦理的原因,医生在诊断和治疗过程中应当有选择各种方法和条件的自由。另外,这类方法直接以有生命的人体或动物为实施对象,无法在产业上利用,不具备实用性,不属于专利法意义上的发明创造。因此疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权。

对下列各项是不能授予专利权的疾病的诊断和治疗方法的例子:
(1)诊脉法、X光诊断法、超声诊断法、胃、肠造影方法、窥镜诊法、同位素示踪诊断法;
(2)针灸、麻醉、推拿、按摩、刮痧、气功、催眠、护理等疗法;
(3)电、磁、辐射、蜡、电击、细胞、免疫、冷冻、透热等疗法;

对下列各项被视为不能授予专利权的疾病诊断和治疗方法的例子:
(1)人类或动物的受孕、避孕以及胚胎移植的方法;
(2)各种疾病的预防方法(强身和健体的方法属智力活动的规则方法);
(3)各种体外循环、透析处理、麻醉深度监控等方法。

此外,对有生命的人体或者动物的外科手术方法,也不能授予专利权。例如,以医疗为目的的整容方法,在活动体上取物的方法(如,活牛取黄的方法)等。

下列各种不属于疾病的诊断和治疗方法的范围,可以被授予专利权:
(1)为疾病的诊断和治疗而使用的物质、材料、仪器、设备和器具等;
(2)烫发、染发等美容方法以及消毒、灭菌的方法(人体或者动物的伤口消毒方法不能授予专利权);
(3)对脱离了有生命的人体或者动物的组织或者流体进行处理或检测的方法,例如血液、排泄物、精液的保藏或者化验方法以及利用人体血清制取抗体的方法等;
(4)对已经死亡的人体或动物测试、保存或者处理的方法,例如冷冻、焚化、解剖、制作标本以及动物的屠宰方法等;
(5)仅为获取人体或动物常规生理参数的采集、测试、处理等方法,例如运动医学、劳动医学中测量有关脏器负荷极限的方法,对动物脂肪厚度的测量方法等(将此类信息、数据用于疾病的诊断的用途不能授予专利权);
(6)为实现某一医疗仪器或设备而建立的方法,即使其中某一步骤还要与有生命的人体或者动物相接触以获取信息或数据,只要该方法的实施仅是完成某一医疗仪器或设备时,仍可授予专利权,例如一种为实现血流速度测量仪器的连续波超声多普勒方法。

法25.1(4) 3.4 动物和植物品种

动物和植物是有生命的物体。专利法所称的动物,是指不能自己合成,而只能靠摄取自然的碳水化合物及蛋白质来维系其生命的生物。专利法所称的植物,是指可以借助光合作用,以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存,并通常不发生移动的生物。

动物和植物品种可以通过专利法以外的其他法律保护。

此外,专利法第二十五条第二款规定,对动物和植物品种的生产方法,可以依照专利法规定授予专利权。这里所说的生产方法是指非生物学的方法,不包括生产动物和植物主要是生物学的方法。

一种方法是否属于“主要是生物学的方法”,取决于在该方法中人的技术介入程度;如果人的技术介入对该方法所要达到的目的或效果起了主要的控制作用或决定性作用,则这种方法不属于“主要是生物学的方法”,可以授予专利权。例如,采用辐照饲养法生产高产牛奶的乳牛的方法;改进饲养方法生产瘦肉型猪的方法等可以被授予发明专利权。

所谓微生物发明是指利用各种细菌、真菌、病毒等微生物去生产一种化学物质(如抗生素)或者分解一种物质等的发明。微生物和微生物方法可以获得专利保护。关于微生物发明专利申请的审查,参见本部分第十章的有关内容。法25.1(5) 3.5 原子核变换方法和用该方法获得的物质

原子核变换方法以及用该方法所获得的物质关系到国家的经济、国防、科研和公共生活的重大利益,不宜为人垄断,因此不授予专利权。3.5.1 原子核变换方法

原子核变换方法,是指使一个或几个原子核经分裂或者聚合,形成一个或几个新原子核的过程。例如完成核聚变反应的磁镜阱法、封闭阱法以及实现核裂变的各种类型反应堆的方法等。但是,为实现原子核变换而增加粒子能量的粒子加速方法(如电子行波加速法,电子驻波加速法、电子对撞法、电子环形加速法等),不属于原子核变换方法,可以被授予发明专利权。

为实现核变换方法的各种设备、仪器及其零部件等,均可以被授予发明专利权。3.5.2 用原子核变换方法所获得的物质

用原子核变换方法所获得的物质,主要是指用加速器、反应堆以及其他核反应装置生产、制造的各种放射性同位素。这些同位素不能被授予发明专利权。

但是这些元素的用途以及使用的仪器、设备可以被授予专利权。

 
 
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